依据言论的形式实施的直接危害社会的行为已经丧失了行使言论自由的一般特征，不属于言论自由的保护范围，相反应当受到法律的制裁。

当然，近年来国内还有少数法理学者，对法律功能问题进行了研究，如付子堂教授。因此，不难理解著名的美国社会学家罗伯特·默顿在其重要著作《社会理论和社会结构》中所指出的现象，即功能一词在日常生活与许多学科中都被滥用了，已经成为大杂烩。

[21]参见Niklas Luhmann: Law as a Social System, Oxford University Press,2004，pp.162-163。预期的具体情境中的相互冲突，也就是在交往中的相互冲突，人们很大程度上可以在法律之外解决。卢曼将法律视为一个系统，并且是社会系统的子系统。社会系统是交往的系统和交往的网络。因此，卢曼不同意以往的法律社会学学说描述法律的社会功能时所使用的社会控制、 整合等概念。

另一方面，判断一个人自己的行为对陌生人的预期意味着什么。预期 卢曼是20世纪一位伟大的社会理论家。然而，正如上文已经指出的，陈端洪的政治宪政主义的最大问题在于没有关注规范性问题（ought），因此无法回答立宪时刻应当何时显现的问题，而如果不面对这一问题的话，那么现实的法秩序将处于极度不稳定甚至岌岌可危的状态，因为它随时都面临被非常状态 / 例外状态所遮蔽的风险。

二是国家法秩序作为主权者自我约束 / 自我规导的机制（self-restriction/self-regulation）。其次，我将探讨作为人类意志之表达机制的法秩序（国家法、习俗以及自然法［理性法］）的性质，并以此修正陈端洪式的政治宪政主义，也就是说，对人民应当（ought）何时出场这一问题作出回答。这种规范性框架是在历史中逐渐展现出来的，并最终落实在英美的政制中。然而正如上文所言，高全喜为司法宪政主义提供的论证仍是极为脆弱的，它无法面对其他同样也是合理的宪政主义。

然而，这种法权结构 / 宪政框架绝不是洛克拿来对抗霍布斯的，而是承继自古典政治传统自身，也就是说，洛克的法权结构 / 宪政框架是以古典自然法（上帝法）观念为基础的。（［德］海因里希?罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第181页）尽管罗门在此更多的是强调个人或公民的德性，但根据古典的德性概念，它同时贯穿于个人与政治共同体，因此，个人 / 公民德性与政治 / 国家德性是德性理论的两个相互渗透和补充的层面。

而对于法（法权结构和宪政框架）来自于何方的问题他们已完全遗忘。据此，我们也可以大致勾勒出现代政治生活区别于古代政治生活的核心方面：政治生活（法律、规则、制度等等）是人自己（主权、自主性）创造的，而不是预先规定的（无论是根植于上帝法还是根植于自然［本性］法）。在此意义上，道德（个人的行动和共同体的行动）就是要实现或培养个人和共同体的德性，个人的道德与政治的道德是相一致的。第二，宪政框架是主权者意志的自我约束和自我限制。

然而，这种立法活动并不是随意的，人们必须同时考虑立法活动本身的理据问题，亦即为什么要如此立法，必须为此提供一个理由（reason）。他既构建了一个利维坦，又构建了一个崭新的现代人，即不同于自然人的现代公民。首先，从高全喜的历史叙述上看，他设置的从霍布斯到洛克的转化是一种从绝对的利维坦到宪政框架和法权结构的转向，亦即从政治向宪政主义的转化，从而结合成一种真正意义上的政治宪政主义。在这个背景之下，在古希腊并不占据主导角色的自然法观念被基督教吸收进来而在托马斯哲学中获得了发扬，从此之后，自然法被视为是整个实践哲学（道德、政治与法哲学）的根基，国家则被视为是受制于法、尤其是自然法。

洛克把政治学划分为两个部分：一个部分探讨社会之起源，政治权力之缘起和范围。  三、主权的诞生与死亡？——高全喜式政治宪政主义检讨（一） 政治宪法学与规范宪法学的根本差异就在于它在宪法学的框架中重新注入了先前被规范宪法学排除出去的一个核心要素：主权观念。

  吴彦，吉林大学理论法学研究中心。那么在作为主权者的人民应当……中，提供理由的要素是什么呢？在我看来，主要包括以下两类：一类是主权者自身所设立的法秩序，亦即具有强制力的国家法。

但从更深的层面上看，康德提出的这两种不同的立法所真正针对的是现代世界的核心要素——主体性（subjectivity），或者说主权。对于此种受基督教观念影响而产生的法则观念的拒斥已经在道德哲学上形成一股新的思潮，亦即试图重新召回古希腊的德性伦理学。第三部分探讨治理（administration），包括世俗法（civil laws），即相对于自然法的实证性法律。康德式宪政主义的特点主要体现在以下两个方面：一方面他抛弃了古典意义上的自然法，认为人类活动的正当性根据只能在人类的实践理性能力本身中寻找，而不能从自然（自然法）甚或上帝（上帝法）那里寻找。然而，尽管高全喜提醒我们要注意这个双重构建问题，但他在随后的论述中已全然遗忘了对于个人主权这个面向的探讨和阐释，这既造成了他对于洛克政治哲学解读的偏差，也造成了他在提出司法宪政主义时遗忘了他原先勾勒出的现代政治生活的基本性质，亦即国家主权与个人主权所表达的那个共同的意象。[10]Kenneth D. Ward and Cecilia R. Castillo （eds.）， The Judiciary and American Democracy， State University of New York Press， 2005， p. 1. [11]洛克式政治哲学包括两个部分，一个部分是同意政治学，另一个部分是审慎政治学。

因此制宪权就是人民的制宪权，就是人民的自我组构（self-constitution）权，即全体人民把自己构建为一个政治统一体，一个有意志、能行动的统一体的权力。因为从根本意义上看，作为主权者的人民超越于所有法秩序的规范之外，它的活动是完全自由的，并且它可以根据其自身所设定的某些目的而排除由国家法所提供的理由，甚至排除由理性法和习俗所提供的理由。

[21]德性要素（内在的规范 / 立法）和法的要素（外在的规范 / 立法）的综合是康德实践哲学的一个基本特征。第二，陈端洪的政治宪政主义缺乏规范性要素，也就是说他没有面对人民应当（ought）何时出场（主权者意志应当如何［何时、以何种方式］表达）这一问题，从而极易陷入现实主义。

如果还有其他合理的宪政主义模式，为何中国就必须 / 必然走向司法宪政主义的道路而不是其他那些合理的宪政主义？在这一点上，高全喜没有作出任何论证。然而遗憾的是，高全喜并没有在这一点上进一步推进下去，而是用另一种黑格尔式的论证来支持他的观点：存在的就是合理的，并不能排斥另外一个逻辑，那就是合理的也应该是存在的。

这两种规范类型的差异决定了（作为主权者的）人民应当何时出场这个问题的复杂性。因此在这里，被统治者的同意（意志）与自然法（理性）在最终意义上将发生不可调和的矛盾和对立。Terry Pinkard， Hegels Phenomenology： The Sociality of Reason， Cambridge University Press， 1998。洛克的那种混杂古典要素的宪政主义如果没有一种更为坚实的信仰支持的话，那么必将在认识论的冲击之下被击垮。

此种观念在根本意义上冲击了原本在托马斯主义哲学中被奉为根植于事物之本性（nature）的法秩序（永恒法［上帝之本性］、自然法［理性存在者之本性］与人法［人之本质］），从而为从神学意志论向政治意志论的转化（亦即世俗化）开辟了道路。这种浮现绝不是任意的。

这两种秩序在不同的意义上为主权者的活动提供了不同类型和不同强度的理由（或应当）。在高全喜那里，司法宪政主义被理解成是一种对利维坦的绝对排斥[14]，亦即对政治的绝对排除，在此它既排除了国家的利维坦，同时也排除了个人的主权。

  【摘要】本文通过探讨规范宪法学和政治宪法学之争，尤其是对于两种版本的政治宪政主义的检讨，以揭示隐藏在其背后的基本逻辑。柏拉图对于城邦国家的探讨首先涉及的一个问题就是正当（dike， justice）。

第三，高全喜的政治宪政主义尽管强调规范价值的意义，但他却尚未清楚地对规范价值（宪政框架）的根源进行进一步的分析和探讨，而独断地将英美的司法宪政主义等同于此种规范价值。在洛克式的政治宪政主义中，充当约束 / 对抗国家利维坦的是自然法（理性法）这一古典要素[18]，然而，在形而上学日渐衰落、认识论质疑不断加深的17、18世纪，一旦人们对于自然法的信任消失殆尽，人们就无法为那些被用来约束国家利维坦的法权结构奠立一个稳固的合法性基础，由此他们就只能从另外的方向寻找约束主权（国家 / 个人）要素的机制。然而，综观国家vs.法的整个论争，他们争论的焦点主要集中在各自理论所导向的两种不可欲的状态：一是如果强调国家的优先性的话，那么我们就很难限制和约束国家的活动，从而陷于极权主义（稳定性要求）。此种自我立法式的宪政主义既继承了霍布斯所开启的那个现代政治传统的最基本教条——主权（主体、自主性）的观念，同时又设定了这一基本教条之施行的基本原则——自我立法。

研习此种政治学的重点是研习历史。然而，对于任何国家理论之具体问题的探讨已然超出本文的论述范围，或许我只能提示出这场论争所可能导向的这样一个思考路向。

下面我将从高全喜的洛克阐释中进一步分析其所提供的宪政主义的基本性质。同时参见Anscombe这位最早提出这一看法的人的精彩论述。

对于洛克式政治哲学的阐释我将在下文具体批驳高全喜的政治宪政主义时加以论述。高全喜则强调规范问题的重要性，从而把政治宪政主义当作一个历史的过渡形态，即向司法宪政主义的过渡，而正是这种对于目的——司法宪政主义——的预先设定产生了诸多问题。